随着全球经济一体化的深入,愈来愈多的中国企业走出国门参与当地投资与经济建设。其中,中国国有企业作为国家经济的重要组成部分,在对外投资中一直扮演着积极的角色。石油、矿产、基建、交通及农产品向来是中国国企海外投资的首选领域,项目也遍及非洲、拉丁美洲及亚洲各国,而这些广阔的发展中市场机遇与风险并存。在中国企业积极寻求海外上市、参与海外投资项目的进程中,除了应遵守东道国的各项法规要求外,需要注意美国日益加强的针对中国企业的《反海外腐败法》执法。
虽然自十余年前开始,美国当局即已加大了与中国相关的《反海外腐败法》执法,但相关目标以跨国公司在华子公司为主。可是近期以来,我们看到美国当局以违反《反海外腐败法》为名加强了针对中国企业海外投资的执法。例如,今年9月美国政府宣布对中石化瑞士子公司涉嫌通过中间人向尼日利亚官员违法提供1亿美元的贿赂展开调查。而时隔仅两个多月,香港前民政事务局局长何志平与塞内加尔前外长加迪奥因涉嫌代表一家中国民营公司行贿非洲官员在美国被捕,罪名中涉嫌违反《反海外腐败法》。伴随国家“一带一路”战略的推进,中国企业参与全球投资经营的步伐会进一步加快,而随之面对美国《反海外腐败法》全球执法的风险也将日渐增大。
上述中石化与何志平案看似与美国无明显关联,为何还会要受制于《反海外腐败法》这部美国法律的管辖?为解答这一问题,我们需要以《反海外腐败法》这部法律以及其域外管辖原则作为切入点,分析中国企业海外投资中受制于《反海外腐败法》的各种可能性,从而使得这些企业可以更好地评估自身面临的《反海外腐败法》风险;同时,我们结合本所的实务经验给出相关风险控制与合规建议。
一、《反海外腐败法》的要点透析
美国《反海外腐败法》(The Foreign Corrupt Practice Act, the “FCPA”),是一部于1977年由美国国会通过的美国联邦法规,执法部门为美国司法部(“DOJ”)与美国证券交易委员会(“SEC”)。FCPA的主要内容可以归纳为以下两条条款:一是反贿赂条款,禁止行贿国官员;二是会计条款,对上市公司的财务记录与内控提出要求。
SEC拥有对发行人[1]及其管理人员、董事、职员、代理人、股东违反反贿赂条款和会计条款的民事执法权。DOJ拥有刑事执法权以及针对美国公司与个人、相关外国公司和个人违反反贿赂条款的民事执法权。它们有权决定是否启动FCPA调查,处以何种处罚,是否起诉或控告,以及是否进入和解或裁决程序。
1. 反贿赂条款
具体而言,FCPA禁止美国国内企业、个人以及发行人,向“外国官员”支付、承诺支付或者授权支付任何现金、礼物或者“任何有价之物”,以期获得或保持业务或者取得业务优势;
值得注意的是,美国当局对于反腐败条款中相关概念的解释十分宽泛,归纳如下:
而对于如何界定“知道或者应该知道”,美国国会为防止出现行贿人通过设置“第三人”而隔离责任的情况,制定了一系列标准以对当事人的主观知情做出判断。根据美国司法实践,当行贿人“注意到”某种可疑行为,“基本确定会发生”某种结果,或者“确信某种情形存在”,或“该种结果基本确定会发生”,即可以认为该当事人对违反FCPA的行为、情形或结果“知晓”。 换句话说,当FCPA项下的行贿人知道某种违法情形的存在是很有可能的,该行贿人便会被认定对此知情。从而一旦第三方的行贿被查实,该当事人就不能以声称“不知情”而逃脱罪责。这种法律解释的指向明确:首先,任何行贿人自己不能做的行为也不能通过“第三方”来做。另外,如果管理人员对本应引起他们合理注意的FCPA 警示采取“故意忽略”或“有意识地遗忘”,也不能成为行贿人规避责任的理由。
2. 会计条款
除反贿赂条款外,FCPA还包含了适用于“发行人”的会计条款。会计条款主要由两个部分够构成。首先,发行人须设立并保持能够准确并适当反映发行人交易和资产处置的“内容合理详尽”的账簿、记录和账户。其次,根据“内部控制”条款,发行人须设立并保持一套充分的内部会计控制系统,以确保管理层对公司资产的控制、权力和责任。
值得注意的时,美国当局对于会计条款施加的是严格责任,即无须证明发行人主观的过错便可追究责任。另外,对于行贿之物,在会计账簿中几乎总是被虚假描述或者错误记录。因此,在发行人违反贿赂条款的同时,往往意味着同时触犯FCPA下的会计条款。
二、《反海外腐败法》扩大化的管辖权
FCPA出台的初衷是打击美国企业或个人在海外市场行贿外国官员,维护美国企业的商业信誉。但随着国际竞争日益加剧,为维护美国企业在国际业务中获得公平的交易机会,美国当局通过修订FCPA来扩大其适用范围与情形,并且在实践层面努力推动FCPA的域外效力。根据DOJ与SEC于2012年颁布的《FCPA实施指南》以及相关FCPA案例,如果中国企业或者个人存在以下情形,则其行为将受制于FCPA管辖,无论行为本身是否发生在美国境内。
除此之外,如果任何中国机构或者个人在美国境内发生违反FCPA的行为,美国政府都有权行使属地管辖权。值得注意的事,DOJ与SEC会在执法中将该“属地管辖权”扩大适用到“一切利用美国金融系统、邮递服务、通讯手段或者任何州际商业手段或工具以促进对外国官员的行贿行为”中去,并且这一标准的适用门槛非常低。任何来往美国或路经美国的电话、电子邮件、短信、传真都会涉及到州际商业手段;同样,通过美国的银行汇款、以其他方式使用美国的银行系统、跨州旅行、或者往返美国的国际旅行也都会涉及州际商业手段。[8]由于美国作为世界金融中心并且美元在全球商业活动中的广泛流通性,中国企业在国际交易或经营过程中会不时地运用到美国的通讯与金融平台,而这些与美国仅有的“连接点”却足以让美国当局籍此建立FCPA管辖权,而不论该中国企业本身在美国是否开展商业活动,也不论其具体的行贿行为是否发生在美国境内。
三、违反《反海外腐败法》的高额成本
1. 严苛的刑罚
值得注意的是,上述刑事处罚针对的是单次违法行为,而美国当局对于多次违反FCPA的行为可以累加合并执行处罚。因此,在DOJ和SEC公布的处罚案例中,我们经常看到相关当事人被处以数千万美元甚至于过亿美元的罚款。此外,美国法庭还可以根据美国《可替代罚款法案》(the Alternative Fines Act)突破上述罚款限额,最高处以被告人行贿所得“两倍”数额的罚款。同时,个人承担的罚款不得由其雇主或者委托人代为承担。
2. 其他附带影响
对于中国企业来说,受到DOJ或者SEC的FCPA调查除了面临上述严峻的处罚之外,还应当考虑到随之而来的一系列负面后果。
四、应对《反海外腐败法》措施建议
我们发现近年来美国当局愈发将FCPA的执法矛头对准非美国公司,而针对中国公司的调查势必将伴随着中国的整个全球化进程。中国企业内在合规意识薄弱,对东道国法律与FCPA缺乏深刻理解,且不谙国际商业治理规则固然是内在诱因。但同时,中国海外扩张的深入会不可避免地与美国存在“连接点”,从而为美国建立FCPA管辖权提供基础。对于美国日益加强的FCPA海外执法以及违反FCPA可能面临的严峻处罚,我们有必要针对如何防范与处理FCPA风险进行探讨。
五、外部律师在应对FCPA调查中的作用
FCPA宽泛的管辖权以及美国当局日渐加强FCPA执法的趋势,使得中国企业有必要在专业律师的协助下预防并处理自身面临的FCPA风险。而在选择外部律师方面,企业应在综合考量下述因素的基础上做出选择:
综上所述,聘用一家在FCPA及相关领域经验丰富,并且在美中两国以及全球主要商业中心均设有办公室的美国律师事务所,对于处理跨国反腐败调查是一个理想的选择,同时也是确保整个调查过程处于美国“律师与客户特权”保护之下的必由途径。
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[1] 是指其所发行的证券根据《1934年证券交易法》在美国登记、或被SEC要求提交定期报告的公司,也就是证券在美国全国性证券交易所交易或柜台市场交易的公司。
[2] 例如,2016年11月摩根大通因涉嫌向中国国有企业官员的亲友提供待遇优厚的就业和实习机会而被DOJ和SEC调查,最终支付了2.64亿美元的和解款。
[3] 2015年9月20日,DOJ指控澳门商人吴立胜涉嫌通过在美国设立“全球可持续发展基金会”来向时任联合国大会主席的约翰•阿什等行贿,以影响相关官方决定而获取利益,包括支持其在澳门兴建联合国会议中心。2016年11月,DOJ将指控吴立胜的罪名扩展至“违反FCPA”、“欺诈”、“逃税”、“洗钱”、“共谋犯罪”等八项罪名。2017年7月,法庭陪审团裁定吴立胜上述八项罪名全部成立,并且计划于2017年12月18日宣判。
[4] 目前,在美国纽交所与纳斯达克上市的中国企业有488家(http://finance.sina.com.cn/stock/usstock/uslist.html),此外还有90家中国企业通过美国存托凭证在美国证券市场挂牌上市(http://topforeignstocks.com/foreign-adrs-list/the-full-list-of-chinese-adrs)。
[5] 如宁波科元于2011年通过借壳方式在美国纳斯达克上市交易,总部位于中国宁波。SEC对其诉状中列出了两项FCPA指控:1、宁波科元未能向投资者披露涉及其首席执行官、控股股东及由管理层及其家属控制的实体的关联交易;2、设立一个未列入资产负债表的公司银行账户,用于向高级管理人员支付现金奖金、支付普通管理人员的旅游费和招待费,以及给政府官员的礼品费。为就上述指控与SEC达成和解,宁波科元与其原首席财务官同意分别支付100万美元和25,000美元;他们还同意法院作出一项永久禁止他们违反联邦证券法相关规定的判决。
[6] 湖南神力实业有限公司(“湖南神力”)与美国爱宝工业有限公司(ABRO Industries, Inc.,“爱宝公司” )存在一场历时多年的知识产权纠纷。2007年9月湖南神力董事长袁宏伟因受爱宝公司总裁邀请前往英国商谈“合作事宜”。就在袁宏伟搭乘的中国客机降落伦敦后被英国警方逮捕,而逮捕是应美国政府的请求做出的。袁宏伟于2007年10月12日获得保释,原定于2008年1月10日对其引渡案进行实质性审查。但由于英国警方签发的临时逮捕令以及英国边境管理系统限制出境名单中记录的袁宏伟的姓氏出现错误,最后使得袁宏伟在保释期间得以搭乘飞机返回中国。
[7] 文章开头提到的何志平案件中,被控与何志平“共谋”违反FCPA、从事国际洗钱的塞内加尔前外长加迪奥拥有美国绿卡,属于“美国国内主体”。
[8] 在文章开头提到的中石化瑞士子公司尼日利亚行贿案以及何志平案,均指明相关行贿款项系经由美国银行系统对外支付。
[9] 在文章开头提到的中石化瑞士子公司尼日利亚行贿案件中,瑞士子公司向瑞士当局支付了3,100万瑞士法郎的罚金来了结瑞士当地的案件;而美国方面的调查仍处于早期阶段。