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301调查报告对中国在美投资的影响

March 26, 2018

301条款授予总统广泛的权利以实施新的政策和程序,影响中国在美投资的审查。总统有权根据《国际紧急经济权力法案》来扩展或变更该等对美投资的审查,甚至开展对外国合资企业的审查。

特朗普总统于3月22日发布了美国有关301调查行动的总统备忘录(备忘录)。该备忘录以美国贸易代表办公室(USTR)关于中国技术转让和知识产权的调查报告(301报告)为依据,授权美国贸易代表办公室和美国财政部秘书(秘书)对301报告所涉事宜提出具体解决方案。

根据301报告,中国实施了一系列不当行为,造成了中美之间贸易的不平衡。与此同时,中国还系统性地窃取商业秘密、对美国电脑网络进行网际入侵,对进入中国市场设置不公平的障碍。根据此次调查结果,总统命令美国贸易代表办公室和秘书:

  • 指定需提高关税的中国产品;
  • 通过世界贸易组织采取适当措施;以及
  • “在法律的框架内提出适当的行政行动方案,并使用任何可用的法定权力,以处理中国对美重要产业或者科技的直接或间接投资中存在的问题。”

这最后一项举措强调了总统在解决301报告提出问题方面的灵活性和权力,同时也预示着中国对美投资将面临总统行政权力层面更加严格的审查,该等审查已经蓄势待发。

尽管迄今为止的评论集中探讨了备忘录第3节将被如何援引以强化美国外国投资委员会(CFIUS)现行采用的审查程序,但301条款和备忘录的广泛适用性表明,虽然白宫可能会考虑对中国交易进行更为严格的CFIUS审查,它也可能根据其他法规采取行动。该备忘录建议秘书采取一种更开放的态度来使用总统权利,包括限制、管制、无效或禁止中国对美投资,而不仅限于当前《国防生产法案》(50 USC§2170, DPA)及CFIUS实施法规(31 CFR Part 800, DPA)的规定。

虽然还未正式公布,但特朗普政府可能正在探寻在《国际紧急经济权力法》(50 USC 1701-1707)(IEEPA)赋予的广泛权力下采取“行政行动”的可能性,支持总统对中国在美投资采取行动以施加影响。

IFEPA法案的适用范围有多广泛?

一旦总统根据USC法典第50 篇第1701 条宣布进入“国家紧急状态”,IEEPA法案将授予美国总统极大的裁量权,例如可以采取必要措施(可能是宪法性措施)来应对已知的紧急事件。

该法案授权美国总统:

根据该等规定,美国总统可通过行政指令、许可证或其他方式 …… [来]调查、在调查未决期间阻碍、管制、指令和强令、废止、废除、防止或禁止任何外国或外籍人士有任何利益于其中的财产或任何受制于USC法典第50 篇第1702(a)(1) 条的财产相关的收购、持股、扣留、使用、转让、回收、进口或出口,或处置,或行使任何权利。


该等授权允许总统(及其指定人员)对受美国管辖的财产的转让施加影响,不论是进出口,抑或是收购。对收购而言,相较于美国国家安全审查(CFIUS),IEEPA法案允许总统有权去阻止更为宽泛的交易活动。 CFIUS着重于可能“损害”美国国家安全的外国投资,而IEEPA法案则不仅限于此。根据USC法典第50 篇第1701 条,美国总统可以宣布IEEPA下的 “国家紧急状态”,“以处理全部或实质性部分来源于美国以外的,对美国国家安全、外交政策或经济的任何异常和特别的威胁”。显然,301报告确定的威胁符合这一标准,为行政行为超越CFIUS和DPA法案的界限打开了大门。

为了行使IEEPA法案项下的权力,美国总统需要认定中国在美国国内各部门或行业的投资(或其他经济活动)对美国的“国家安全,外交政策或经济”造成了异常和特别的威胁。301报告为采取特定的“行政行动”来处理此类威胁铺平了道路。 前述认定自然而然地从301报告字里行间中流露出来。 当前问题在于政府是否会考虑适用IEEPA法案当中的特别救济,以进一步限制中国对美投资或中国通过其企业获得技术。

总统命令很有可能超越CFIUS审查范围

尽管现行CFIUS法规对外商投资审查制定了一套结构化程序,IEEPA法案允许美国总统建立一套以中国为主的审查程序以分析交易或投资,从而代替CFIUS,或作为CFIUS的补充。若被认为可行的话,全新的基于IEEPA法案设立的与中国投资相关的审查程序将重点关注这些投资对美国经济的影响,而不会受到CFIUS法规的限制,且可能会与CFIUS有很大的差异。例如,总统可以指定财政部以外的机构来负责这些审查,并且不受CFIUS时间表或其他CFIUS标准的限制。 IEEPA法案允许通过“行政指令、许可证或其他方式”来申请进行此类审查。美国总统因此可以在“其他方式”的概念下制定或实施几乎任何符合宪法标准的措施,因为IEEPA法案允许总统 “调查、在调查未决期间阻碍、管制、指令和强令、废止、废除、防止或禁止” 涉及301报告所阐述的任何种类威胁的,中国对美的任何类型的投资。

基于IEEPA法案发起的行政行动也可能超出当前CFIUS审查的范围,当前CFIUS的范围仅限于DPA法案第721节中包含的事项(即必须存在“美国业务”、“控制权”等等)。因此,总统能够基于IEEPA法案的程序以审查中国绿地投资、合资企业或任何其他目前CFIUS尚无权审查的事项。事实上,总统通过IEEPA法案的授权,可以决定审查被现行立法排除在审查范围之外的中国合资企业。对此类合资企业的审查将与301报告中的结论一致,即中国滥用此类规则以非正当方式获取美国技术。

根据50 USC § 1704,IEEPA法案授权总统颁布法规制定行使该法案所需的定义。例如,总统可以重新定义“关键技术”或“关键基础设施”,以便将此类术语与2017年国家安全战略(NSS)或各类阐述关键技术或关键基础设施的国防科学委员会报告中所述的定义相协调。因此,IEEPA法案项下新的审查程序可能将审查威胁美国竞争经济优势的交易,NSS将此类交易视为重要的国家安全问题。此外,基于IEEPA法案的中国投资审查可能不会要求所有CFIUS成员机关进行合作,但可能会有比CFIUS参与部门更多的部门参与到IEEPA法案审查。

与CFUIS不同的是,IEEPA法案并未禁止对总统采取的行动进行司法审查。但是,我们尚无法确定在IEEPA法案下进行的司法审查是否仅限于总统采取的行动,或是可以扩展至根据总统授权行事的行政机构。即使进行司法审查,法院通常也会根据国家安全、外交政策和外交考虑的因素对总统决定采取的行动给予广泛的尊重, IEEPA法案下对中国的投资的审查很有可能符合上述因素的考量。

基于IEEPA法案所做出的选择可能会在大约60天内公布,届时秘书将向总统提提议如何就301报告采取行动。该提议是否仅限于CFIUS尚不确定,但若并不仅限于CFIUS,总统在IEEPA下的广泛权利可能会改变游戏规则。

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