美国对外投资新规解读 - 短期影响不大，但更多变化仍待后观

美国政府多部门正合力实施一个新的监管机制，其目的是出于对美国国家安全方面的考量来监管美国对外投资活动。这一努力在白宫于2023年8月9日颁布的名为“关于在受关注国家对某些国家安全技术和产品的美国投资”的行政令 EO 14105（以下简称“行政令”）中得到了进一步推进。虽然这一受到长期关注的行政令为这一机制如何进行对外投资审查提供了路线图，但许多细节仍有待讨论。因此在很大程度上，该行政令的真正影响尚待观察。

引言

在对该对外投资监管机制的范围经过了激烈的讨论和辩论后，该行政令阐述了美国行政部门对对外投资监管机制的设想。与行政令同时颁布的财政部拟实施法规的预先通知（以下简称“ANPRM”）也承认，建立对外投资监管机制的过程将会复杂且耗时。

该行政令并不自动执行，而是指示财政部起草相应的执行层面的法规。 因此，除了为受影响的各方提供对ANPRM提意见的机会外，行政令和ANPRM不会对受影响的各方产生任何即时影响。然而，最终的法规还是可能对投资者产生重大影响，并会围绕着建立这一审查机制引发持续的激烈辩论。在此，我们通过本文对财政部最初的方案进行解读，分析该对外投资审查机制可能的发展方向，以为最终可能出台的机制提前做准备。

背景

美国商务部于2022年10月7日发布了关于对先进半导体和超级计算机施加额外限制的规定，该规定遵循了“最大利益”的原则；与此原则类似，行政令和ANPRM也提议限制对“受关注国家”（目前指中国）的某些技术的本土开发提供资金支持。[1]

如行政令所述，被确定的受关注国家是指那些“采取全面、长期战略，指导、促进或以其他方式支持对这些国家的军事、情报、监视或网络能力有至关重要作用的敏感技术和产品”的国家。尽管目前只有一个国家被列入行政令的附录中，但该行政令不排除将满足标准的其他国家加入附录。

行政令还确定了在对外投资监管机制下可能被禁止或应遵守申报要求的三类“敏感技术”：

• 半导体和微电子
• 量子信息技术
• 人工智能（AI）

ANPRM对此进行了较为详细的阐述，指出对中国半导体和微电子公司的某些投资可能会触发相应的禁止或申报要求；对某些量子信息技术的投资可能被禁止；而对AI领域公司的某些投资可能仅需申报。而在其他一些情况下，相应的投资则无需申报。行政令还指示财政部长进一步界定应受限于禁止投资或申报要求的其他技术。

值得注意的是，ANPRM指出财政部可以对在行政令发布之后进行的任何投资进行质询，即使该等投资是在拟实施法规颁布之前完成的。这一做法与美国外国投资委员会（以下简称“CFIUS”）审查外国对美国境内直接投资情境下采用的“回溯”程序一致。

但是，引入“回溯”的权力给拟实施法规的执行起始日期带来了不稳定性。尽管现有交易不在涵盖的范围内，但自2023年8月9日之后完成的任何交易都可能受到新规的约束——尽管具体哪些交易将会被涵盖以及如何处理这些交易仍有待观察。

财政部还须与其他有关部门系统一道，每年向总统报告现有措施的有效性、受关注国家的进展、以及关于需申报的交易和相关资本流动等其他相关信息的整体行业趋势。

该报告还将包括关于修改行政令的建议，包括增加或删除相关敏感技术领域或受关注国家，以及建立或扩大其他联邦计划来应对在行政令中确定的国家安全威胁。该行政令还授权财政部向国会提交关于行政令已宣布的国家紧急状态的定期和最终报告。

财政部的拟实施法规的预先通知（ANPRM）

该行政令指示财政部发布拟实施法规，以执行对外投资监管机制的要求。在行政令发布的同时，财政部发布了ANPRM（将于8月14日公布），以列明其预期的对外投资监管机制，并向公众征求意见以助于其未来的规则制定。

ANPRM总共提出了83个问题征求公众反馈，这也提供了一个让公众了解政府关于对外投资机制如何运作，或在某些领域如何运作的一个窗口。

预期监管机制概览

ANPRM 概述了一项对外投资监管机制，针对的是美国主体对涉及国家安全的技术或产品的外国实体的特定投资，该监管机制要求将对相关交易进行禁止，或要求美国主体就相关交易向财政部申报。不同于通过CFIUS开展的入境投资审查机制，财政部表示其无意对美国对外投资进行逐案审查，相反，ANPRM将责任交由交易各方（主要是美国投资者）来确定某项交易是否是被禁止的、需申报的，还是可允许的无需申报的。

虽然财政部表示其无意使该监管机制具有追溯力，但在拟实施法规生效后，财政部可能会要求美国主体提供在行政令颁布日后完成的或达成协议的交易的信息，“以便更好地为该监管机制的制定和实施提供信息”。

ANPRM没有进一步提及类似于CFIUS采用的非申报（non-notified）程序，然而，监管机构仍可能会采用类似的方式来监督对法规的遵守情况，并执行对外投资监管机制的要求。

征求公众意见的问题

ANPRM 在征求公众对一些问题的意见，包括行政令中列举的将受拟实施法规约束的敏感技术和产品的子分类。ANPRM征求公众意见的主要事项如下：

• 半导体和微电子： 财政部考虑禁止对某些先进的半导体和微电子的投资，但允许对其他某些先进半导体和微电子的投资，前提是交易各方需提前进行申报。具体而言，财政部可能会禁止美国主体对涉及集成电路（以下简称“IC”）设计的电子设计自动化软件、用于批量制造IC的前端半导体制造设备、符合特定标准的先进IC的设计和IC制造、先进IC组装，以及超级计算机相关的投资。此外，财政部考虑对未被禁止的涉及IC设计、制造或组装的投资实施申报的要求。
• 量子信息技术：财政部有意禁止美国主体对量子计算机和组件，设计用于军事、情报或监视的最终用途的量子传感器，以及设计用于安全通信的量子网络和通信系统相关的投资。
• AI系统：财政部考虑禁止美国主体对设计专门用于军事、政府情报或以大规模监视作为最终用途的AI软件相关的投资，同时对美国主体对设计专门用于网络安全、数字取证、渗透测试、机器人系统控制、秘密监听、非合作性位置跟踪或面部识别目的的AI软件相关的投资实施申报要求。

例外情况

ANPRM还就被禁止的和需申报的交易中的某些对外投资例外情况征求意见。财政部将在“受管辖的交易”的定义中排除某些例外投资，因其认为此类交易的投资性质对国家安全影响较小。

拟作为例外投资的情况包括不同种类的交易，其中一些类别如下：

• 对公开交易证券的投资；
• 对指数基金、共同基金、交易所交易基金或类似工具的投资；以及
• 作为有限合伙人对风险投资基金、私募股权基金、基金中的基金或其他组合投资基金的投资，但前提要求是，在这些投资中，有限合伙人的投资是被动投资，并且低于规定的最低金额门槛；除非这一例外投资进一步受到适当限制，该例外情形可能会允许大量资本通过其他基金流转。

  需要注意的是，任何取得董事、董事会观察员或提名权，或以其他方式参与受限外国主体的实质性决策的对外投资都不符合例外投资。

  其他拟作为例外投资的情况包括：

• 收购受限外国主体位于受关注国家境外的实体/资产的股权/权益，且美国主体收购的是受限外国主体在该实体/资产中持有的全部权益；
• 美国母公司向位于受关注国家的子公司进行内部资金流转; 或
• 行政令发布前做出的具有约束力但未履行完毕的出资承诺。

  财政部征求公众意见的其他要点包括：

• “美国主体”、“受限外国主体”和“受关注国家的主体”的定义；
• 受管辖的交易适用的申报形式、内容和时间；
• 美国主体就“知悉”被禁止的交易和受控外国实体的相关义务；
• 国家利益豁免的适用性；
• 合规和记录留存方面的内控；以及
• 可能的处罚。

对这些要点的意见以及财政部的回应，将有助于美国主体调整对相应的合规义务的预期，也有利于财政部对相关机制实施的利弊做出评估。

ANPRM程序的影响

通过ANPRM及其相关的通知和征求意见程序，而不是直接发布最终的拟实施法规（或在国家安全领域经常使用的暂行最终法规），表明政府有意在起草最终拟实施法规之前征求利益相关者的意见，投资者将有时间根据自身需要来调整业务以满足新规要求。

因此，受影响的各方应考虑单独或以团体方式提交意见，以最大限度地使最终的拟实施法规能充分考虑到行业的具体经验、投资流动和观点。对ANPRM的书面意见可通过电子或邮寄方式在2023年9月28日之前提交。

立法层面的影响

如我们在8月2日的法律速递中所讨论的，2023年7月25日，美国参议院批准了一项《国防授权法案》（National Defense Authorization Act，以下简称“NDAA”）的修订案，该修订案新增了针对特定对华投资的强制通知要求。此外，《对外投资透明法案》（Outbound Investment Transparency Act，以下简称“OITA”）也要求美国公司就对华特定领域投资向美国政府做出申报通知。与行政令所不同，该法案并未授权设立一揽子对外投资禁令。

具体而言，OITA要求就针对如下领域的投资申报通知财政部：半导体、两用电池、量子技术、微电子、AI、卫星通信、高超音速、两用网络激光扫描系统，以及任何其他被认为与美国国家安全利益相关的出口管制技术。

OITA要求在中国设立任何子公司或合资企业也需履行申报通知义务，此举旨在使得OITA能够覆盖涉及一个或多个国家的关键能力领域的生产、设计、测试、制造、装配或研究等活动。相比之下，如上所述，行政令仅包括了半导体和微电子、量子信息技术，以及AI三个领域。

从行政令颁布的第一天开始，其有限的覆盖范围就成为了国会评论的议题。比如，美国众议员Mike Gallagher将该行政令形容为是有“漏洞”的。与此同时，众议员Gallagher的民主党同事、高级议员Raja Krishnamoorthi指出，行政令是“向前迈出的重要一步”，但“不可能是最后一步”。

众议院外交事务委员会主席Michael McCaul所在的委员会对诸多此类事务拥有管辖权，他更为具体地表达了对行政令未能涵盖已完成的技术类、生物技术类和能源类投资的担忧。

与此同时，众议院金融服务委员会主席、众议员Patrick McHenry以及国家安全、非法金融和国际金融机构小组委员会主席、众议员Blaine Luetkemeyer对行政令表示满意，特别是“管辖范围”，但其也表示应该由国会立法，而不是通过由总统签发行政令的形式来处理对外投资监管机制的问题。

该等国会评论表明行政令并非对外投资监管机制的最终篇。短期内，国会可能在即将到来的关于NDAA和2024财年拨款方案的协商谈判中施加影响力。

从更长的时间来看，有许多处于优势地位的国会成员仍然相信，应该实施类似于《国家关键能力防御法案》（National Critical Capabilities Defense Act，目前正在众议院审议）这种的更广泛、更严苛的制度，因此未来的国会和行政部门有可能会进一步强化由行政令建立起来的对外投资监管机制。随着国会寻求就这些问题达成共识，受影响各方应持续关注未来的进展。

结论与要点

行政令和ANPRM预告了财务部的拟实施法规，概述了审查机制的目标和范围，并提出了83个供公众提供建议的问题，以便最终出台对外投资审查机制。尽管这预示着新的法律规则将会被实施，但对于考虑对华投资的各方而言几乎都没有即时的影响。

ANPRM计划于8月14日发布，财政部也可能随后发布拟议规则（NPRM）并进一步寻求公众意见。显然，为征求公众意见并制定符合美国政府政策目标的对外投资监管制度，在对外投资监管机制出台前仍有很多工作要做。

尽管该拟实施法规有一定的延迟效应，但至少可以初步得出如下结论，来帮助我们分析相关制度出台后对投资机会可能造成的影响：

• 对外投资监管机制是一项复杂的提案，需要大量的时间精力来制定和实施。考虑到财政部预计将收到大量的有关ANPRM的意见，并须一一回应，暂行最终法规或最终法规的出台或需数月或更长时间。届时的拟实施法规可能设有公告和意见征询期限，也可能同时设有延迟生效日期。
• 行政令规定了被禁止的交易以及需申报交易的申报程序，但ANPRM表示法规将交由投资者自行判断投资是否被禁止或需要申报，并承担决策错误的风险。财政部将规定哪些交易是被禁止的交易或需申报的交易，然而投资者仍是负责做出判断的责任主体，即由投资者判断是否需要提交申报、进行交易或自己是否在“受管辖的交易”的范围外。投资者必须对包括自2023年8月9日起至最终法规出台前的交易在内的交易进行分析，判断拟议投资是否涉及受关注国家的主体，以及投资是否涉及敏感技术或受管辖的活动。如果财政部最终采取如上方法，那么对受关注国家和相关受限技术领域的投资进行详细全面的评估并保存记录可能至关重要，以便在财政部质疑投资者未按规定提交申报或继续进行被认定为被禁止的交易时，帮助投资者展示其客观、符合当下情形的决策过程。
• 如果是这样，那么即使是落入受管辖的交易的范围内，投资者也需要判断其投资是否符合例外交易的条件。相关分析也难免会有失误，而且，如果按照拟议的方式进行（即投资者作为决策主体），相关投资人也会存在较高的过度合规的可能性。
• 行政令的措辞下，受限于申报要求和额外限制的受管辖技术的范围仍有扩大的可能性。尽管当前受管辖技术的范围是确定的，但未确定受限的行业不应假设它们将被排除在外。此外，未确定受限的行业如果涉及了某个已确定受限的行业（如使用AI的生命科学公司）仍有可能受到限制。
• 整体来看，对外投资监管机制并不是一个“反向CFIUS”程序，实际上行政令所规定的内容与CFIUS几乎没有太多相似之处。尽管对外投资审查和CFIUS审查使用了一些共同的术语，如“受管辖的交易”和“敏感技术”的概念（可被视为与关键技术类似），并且两个监管机制都将由财政部领导，但主要相似之处也就这么多了。
• 随着国会将继续推进把参议院版本和众议院版本中的对外投资审查流程进行协调并纳入NDAA中，评估国会立法与行政令/财政部法规之间的区别，将为进一步了解对外投资监管机制的影响程度，以及国会是支持还是阻碍该审查流程提供更多信息。参议院和众议院的版本关于对外投资审查流程的规定存在差异，同时国会将控制根据行政令以及通过财政部拟实施法规产生的任何监管机制的财政预算。如果国会和行政机关的关注点是一致的，那么国会的预算程序可能不会妨碍财政部实施对外投资监管机制。但如果两者不一致，那么对外投资监管机制可能会产生进一步的延迟或并行程序，并且需要在国会和行政部门之间协调。
• 财政部采用ANPRM的做法表明政府认识到对外投资监管机制的复杂性，并愿意在法规最终确定之前寻求更长的规则制定过程，以听取利益相关者的意见。受影响的行业和投资者应该考虑与政府部门进行互动交流，以确保其意见可以被采纳——无论是通过提交个人意见、通过相关行业协会来协调意见、还是通过律师等不具名方式提交意见。在任何情况下，只有参与到其中，才可能使得受影响的各方的权益得到考虑。如前所述，向财政部提交意见的截止时间是2023年9月28日。
• 在行政令颁布的同一天，中国商务部发表声明，表明对该行政令表示“严重关切”，并保留采取反制措施的权利。近年来，中国颁布了自己的《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》以及《中华人民共和国反外国制裁法》，授权对遵从“不公正”外国制裁的外国公司及其高管采取特定的反制措施（如投资禁令、旅行限制、资产扣押以及中国私人相关方的私人索赔）。尚待观察中国政府是否会采取任何具体的反制措施，以阻止美国投资者遵循行政令，和/或在行政令的投资限制下，鼓励新的来自美国的对华投资。
• 美国政府已确认，该行政令是在与国际合作伙伴磋商后制定的。鉴于美国此前对半导体和超级计算机出口规则也是寻求了多边参与，美国政府很可能会敦促其合作伙伴和盟友采取类似做法。某些国家和地区，如韩国和台湾，已经有了一些对外投资审查制度。即使在多边参与的背景下，拜登政府还是采取了单边行动（如同在2022年10月7日的出口管制制度中的做法一样），其合作伙伴和盟友则可能会考虑其各自的立场和做法。

我们的律师将在本所以“新行政命令对美国对外投资的影响”为题做出演讲，其中将进一步详细讨论上述问题。如需了解更多信息，请联系Erin Buday。