Russia’s New Commercial Arbitration Reform—Key Points

Russia recently enacted an important packet of laws that substantially alters the landscape for commercial arbitration in and involving Russia (both wholly domestic and international) and addresses in detail the current hottest issue in this area—the arbitrability of so-called “corporate disputes”.

This LawFlash will focus most closely on the new rules as they apply to arbitration of corporate disputes, including the potential practical impact of the rules on existing arbitration agreements—those being negotiated now, and those that will be negotiated after the reform package takes effect on September 1 (and we’ll discuss a key February 1, 2017 trigger date that enters the picture as well). We’ll also explore the choice of institutional versus ad hoc arbitration, and what should or may be included into a contract clause for arbitrations to be seated in Russia, which issues are also affected by the new reform. Finally, we touch on the extent to which a foreign-seated arbitral tribunal is likely to respect and apply these new Russian rules—a sensitive subject in itself.

Our aim here is not to give a complete report on the entire scope of the reform and its background and context. That would not be practical in brief form; this area is quite complex, having a long and dense history. 

What's Been Enacted?

The reform comprises a new Arbitration Law and an Associated Law.[1] The new Arbitration Law regulates domestic arbitration and, to some extent, international arbitration seated in Russia. The Associated Law amends Russia’s Arbitrazh (State Commercial Courts) Procedure Code (APC), the International Commercial Arbitration Law (ICAL), and some others. The package is designed to work together as an integrated whole (but is somewhat difficult to master, given the diffusion and necessary interaction of provisions among the various individual new and amended laws, as well as the complex “transitional provisions” summarized below).

A bit of further context here: The ICAL was initially enacted in 1993 on the basis of the UNCITRAL Model Law on Arbitration, and reflecting New York Convention norms on recognition and enforcement of foreign arbitral awards. The “international arbitration” governed by it encompasses disputes having a foreign element—most commonly involving at least one non-Russian party, a Russian company with some foreign ownership, or cross-border trade. A new ICAL amendment potentially broadens this scope somewhat, by including “investment disputes” and a few other new elements. The new Arbitration Law and amended ICAL both state that the former applies to international arbitrations, to the specific extent provided.

The new arbitration packet does the following:

• Clearly establishes the arbitrability of corporate disputes, but with several restrictions.
• Sharpens the distinction between permanent arbitral institutions and ad hoc tribunals, in favor of the former, in Russian law and practice (and guides contract parties as to certain related content of arbitration clauses).
• Mandates “accreditation” by the Russian government of Russian permanent arbitral institutions (but gives special, more liberal treatment to Russia’s two longstanding institutions at the RF Chamber of Commerce and Industry—the International Commercial Arbitration Court (ICAC) and the Maritime Arbitration Commission (MAC)). A related obligation is imposed on foreign institutions that may administer arbitrations seated in Russia, in the absence of which accreditation an arbitration conducted under such auspices will be deemed as ad hoc with the attendant disadvantages (see below).
• Sets some further requirements to accredited arbitration institutions and to arbitrators serving in Russia.

Corporate Disputes—What Can Be Arbitrated, and Where?

In general, the reform packet now expressly codifies/allows arbitration of corporate disputes. This is a major advance for Russia, given the murky situation in the area to date. But there are some important exceptions and restrictions.

Dispute types and the rules for each

In general, the regime of arbitrability of a corporate dispute will depend on its type, based on the rules set out in amended APC Article 225¹. “Corporate disputes” are defined broadly as disputes concerning establishment and management of and participation in a Russian legal entity (i.e., these rules are not applicable to foreign-incorporated legal entities that have a Russian party). A number of types of corporate disputes are set out in the law, but the list is stated to be non-exhaustive.

The basic new overarching rules and restrictions can be summarized as follows (and detailed in the linked Chart 1 below, and also keeping in mind the transitional provisions as summarized further below):

• Certain types of corporate disputes are non-arbitrable and must be heard in a Russian state court only.
• Corporate disputes that are arbitrable must be referred only to a permanent arbitration institution—and not to an ad hoc tribunal.
• Most such disputes must be referred to a permanent arbitral institution with seat in Russia and administered under that institution’s specific rules for arbitration of corporate disputes. Also for most such disputes, all the shareholders of a company and the company itself must be party to the relevant arbitration agreement, and there are detailed rules on notice to the company and shareholders regarding actual disputes. (But these requirements will not apply for disputes arising purely out of a share purchase agreement—i.e., in an M&A rather than a joint venture context—or arising over basic encumbrances on shares or out of actions of a registrar with respect to shares.)
• It is further provided that an arbitration clause for corporate disputes can be inserted into the charter of such a JV company, as long as it is adopted unanimously by the shareholders. (Some questions may remain as to the sufficiency and effect of such a charter provision.)

We refer you to the linked Chart 1, which we believe is a useful "pocket guide" depiction of the various newly defined types of corporate disputes and the rules on their arbitrability. Again, we caution that not all of this is crystal clear on the basis of the new statutory wording alone. Actual practice and authoritative interpretation over some years may be needed for full clarity.

Navigating the transitional provisions

As mentioned above, the new rules come into effect on September 1, 2016. Not surprisingly, given the universe of already-existing contract arbitration clauses (and disputes already arisen or about to arise under such contracts), there are some quite complex transitional provisions. Two basic ones are as follows:

• Agreements referring disputes to international commercial arbitration that were executed prior to September 1, 2016 and were in accord with the applicable laws as of the date of agreement execution will generally remain in force. The validity of such agreements, and the arbitrability of disputes thereunder, are to be considered based on the applicable laws as of the date of the agreement.
• With regard to an international commercial arbitration commenced but not completed prior to September 1, 2016, the ICAL in the version in effect prior to September 1 will continue to apply (with the exception on certain rules on setting aside, and a few others). With regard to arbitration commenced after September 1, 2016, the ICAL as newly amended will apply.

These rules (and some other related transitional provisions) seem straightforward enough at first glance. But there will be some real uncertainties regarding treatment of pre-September 1, 2016 arbitration agreements—and disputes arising under them—in light of the quite unclear and indeed controversial pre-reform Russian legal position on arbitrability of corporate disputes. We will not detour into that difficult history here.

In any event, the most delicate and potentially troublesome transitional provision states that “arbitration agreements to refer to arbitration disputes contemplated by Art. 225¹ of the [APC] in its [newly amended] wording [i.e., corporate disputes] … may be entered into not earlier than February 1, 2017. Such arbitration agreements entered into earlier than February 1, 2017 shall be deemed incapable of being performed.”

The conservative take on this rule (which one might even say is the consensus view among leading commentators and practitioners to date) is that corporate disputes should be referred only to the state courts, and not to commercial arbitration at all, before February 1, 2017—at least from the Russian-law point of view (see below on the possible view from abroad). And a particularly confounding point here is that this transitional rule might logically be interpreted to apply only to the five-month period between September 1 of this year and February 1 of next year given that the whole reform package, including its transitional provisions, comes into effect only as of this September 1. Thus, there are inevitable further uncertainties as to the status of existing arbitration agreements and those to be entered into before September 1, and corporate disputes arising under them at various points in time. (There is also a related delicate issue as to the proper treatment of such disputes arising post-February 1, 2017 but based on an arbitration agreement signed between this September 1 and February 1.)

In this context, one possible approach could be that all arbitration agreements (clauses) entered into before February 1, 2017 that could give rise to corporate disputes as defined above (in particular, under shareholders agreements governing Russian-registered JV-type companies) should be amended soon after that date to include a reform-package-compliant arbitration clause. Of course, parties to many sophisticated and intensely negotiated existing contracts governing Russian JV companies will be very hesitant to “open a Pandora’s box” of renegotiation of any provisions of such contracts. But it is something to be duly considered under the new arbitration reform package “facts on the ground”—which, like it or not, are with us now.

A few other possible options (though not risk-free) with regard to arbitration clauses for such new contracts to be entered into before February 1, 2017: (i) a "hybrid" disputes clause providing that any pre-February 1 claim is to be heard in state court and any post-February 1 claim in the chosen institutional arbitration forum; or (ii) expressly providing that the arbitration clause comes into effect only as of next February 1.

Please see the linked Chart 2, which may further aid our readers in thinking through how to deal with these issues.

On another level, one of the following approaches may also be considered, consistent with joint-venture project structuring often encountered in Russia:

• The shareholders’ agreement for the jointly owned Russian company could provide for institutional arbitration in Moscow, while an overarching foreign (usually English) law-governed agreement (typically cast as a framework agreement, or a deed of warranties and indemnities) could contain or repeat the core needed rights and obligations and provide for foreign arbitration (say, LCIA in London) for greater comfort on neutrality and enforceability. 
• Similarly, there could be a foreign-incorporated joint-venture top-level company with a shareholders’ agreement (not subject to the new Russian law restrictions) providing for foreign arbitration, and the top-level company owns and manages the Russian operating company (as a single-shareholder entity, thus there is no separate shareholders’ agreement at the Russian operating company level); but this approach runs counter to current Russian government pressure to bring important joint-venture structures onshore (at least high-profile ones or those involving state-owned companies). 

In either case, the new Russian restrictions might come back into play in any such project anyway, where there are multiple “corporate” agreements, including a shareholders’ agreement or share purchase agreement for a Russian company, and all the more so where there is a consolidation clause in some or all of the agreement dispute provisions.

Institutional or Ad Hoc?

Some arbitration consumers in the international business world tend to favor ad hoc arbitration (e.g., under the widely used UNCITRAL Rules) rather than institutional (e.g., ICC, LCIA in London, SCC Arbitration Institute in Stockholm, ICAC in Moscow, AAA in the United States) to economize on overhead administration costs or other reasons. But it’s now time to think again, for arbitrations to be seated in Russia.

We have already noted one big new “negative” for ad hoc: No corporate disputes (as now defined) can be heard by such tribunals in Russia. And here are some more negatives introduced by the reform package for ad hoc tribunals:

• Such tribunals can’t request (or authorize a party to request) assistance from a state court in obtaining evidence.
• The parties can’t validly agree on waiver/removal of the state court’s right to appoint arbitrators (for the event the parties have failed to make the appointments), or to hear appeals of a challenge to an arbitrator, or, most importantly, on waiver/elimination of the losing party’s right to apply to state court to set aside the award (i.e., there can be no binding provision in the arbitration agreement for finality of the award).

What Can/Should Go into Arbitration Clauses?

There are, of course, many important aspects in drafting an effective arbitration clause—and this is not the place to lay them all out. We flag here only some key points for consideration that flow directly or indirectly from the new reform, where the parties intend to designate arbitration seated in Russia:

• Assuming it is to be institutional arbitration, by express agreement, the parties may exclude recourse to state court (i) to appoint an arbitrator if the parties’ designated appointment procedure fails, or to decide on a challenge to an arbitrator, or on termination of an arbitrator’s powers, (ii) to challenge the arbitral tribunal’s decision that it has jurisdiction to hear a claim, and (iii) to set aside an arbitration award. (This has to be done expressly.)
• If it is to be institutional arbitration in Russia (e.g., for most corporate disputes per the above), the clause should state expressly that Russia is to be the “seat” of the arbitration.
• Since such disputes will have to be administered under an approved institution’s specific new rules for arbitration of corporate disputes, the clause should expressly reference those rules of the chosen institution.

And now that parties to Russian-company shareholders’ and related JV-deal agreements (which may give rise to “corporate disputes”) may well be more inclined than before to choose a local institutional arbitration forum (e.g., ICAC-Moscow) given the new constraints on other options as presented above, also consider the following:

• An express provision that the third arbitrator (Chair) of the tribunal is to be agreed/designated by the two party-appointed arbitrators (assuming there is to be a panel of three), and that the ICAC Presidium is to appoint the Chair only if the parties fail to within a specified time. (Otherwise, under ICAC’s rules, the Presidium automatically appoints the Chair.)
• Also (from a foreign party’s perspective), an express provision that the Chair shall not be of the same nationality/citizenship as either of the parties, for maximum assurance of “neutrality”. (Otherwise, the Presidium most likely will choose a Russian national—given that most of the people on the official approved list, and the best known among these, are Russians.)

A further note here (albeit not flowing from the new reform): Russia’s Supreme Court earlier this year issued a decision per which (without going into the details) it would be wise for any company (whether Russian or non-Russian) when entering into any contract involving Russia that contains an arbitration clause to make sure that the power of attorney for both its and the counterparty company’s own signatory individual includes specific authorization for that person to enter into an arbitration agreement on behalf of the company. (If the signatory is a Russian company’s General Director, no power of attorney is needed in any event, so this issue should not arise.)

The View from Abroad

Having spotlighted Russia’s new rules and restrictions on arbitrating corporate disputes (between participants in a Russian JV-type company), we should note at the same time that arbitral tribunals seated outside Russia per agreement of the parties (e.g., a contract arbitration clause calling for LCIA arbitration in London or ICC arbitration in Paris) may well choose not to respect/abide by these restrictions and rather rule that the arbitration is validly convened under the governing local law of the seat (England, France, etc.) and may proceed to hearing and award on the merits.

This gets into a quite complex international conflicts-of-laws issue as to whether these Russia arbitrability rules are just an extension of the Russian laws governing “legal competence to sign” documents on behalf of Russian companies (in Latin, lex societatis), which should be respected in a dispute being heard outside Russia—or are something more/different, which need not be respected, in favor of upholding party autonomy under the laws and doctrines of the chosen arbitration seat (lex loci arbitri), as seems more likely here.

Of course, in light of all the above, there will be risks attached to proceeding with such a corporate-dispute arbitration outside of Russia (either after or before September 1, 2016 or February 1, 2017). The decision on whether to bear that risk may well largely depend on whether the arbitration claimant would anticipate a need to attempt enforcement of an award against the Russian respondent in Russia (in which case it seems almost certain that such enforcement will fail on so-called “public policy” or similar grounds in a subsequent Russian court enforcement proceeding) or rather has a realistic possibility of enforcing against assets of the respondent located outside Russia (in which case the new Russian-law restrictions may never become a winning argument for the Russian respondent in such a dispute). 

Недавно в России был принят пакет важнейших законов, которые вносят существенные изменения в регулирование коммерческого арбитража в России (как внутреннего, так и международного), а также детально регламентируют один из наиболее актуальных вопросов в этой области - вопрос арбитрабельности корпоративных споров.

Основное внимание в настоящем кратком обзоре уделено анализу новых правил, применяемых к рассмотрению корпоративных споров, включая вопрос о возможном практическом влиянии таких правил на существующие арбитражные соглашения - на те, которые заключаются в настоящее время, и на те, которые будут заключены после того, как данный пакет законов вступит в силу 1 сентября 2016 года (об иной ключевой дате в данном контексте - 1 февраля 2017 года – будет сказано далее). Кроме того, мы осветим различия между институциональным арбитражем и третейским судом ad hoc в рамках данной реформы, а также рассмотрим положения, которые должны или могут быть включены в арбитражные соглашения с местом арбитража на территории России, поскольку новый пакет законов затрагивает и эти вопросы тоже. И, наконец, мы коснемся вопроса о том, насколько вероятным является признание и применение иностранными арбитражными учреждениями новых российских правил.

Мы не ставим перед собой задачи представить полный анализ по всему спектру вопросов реформы, ее предыстории и контекста. Краткий обзор не был бы для этого подходящей формой, поскольку исследуемый предмет является весьма сложным, имеет долгую и насыщенную историю.

Какие законы были приняты?

Реформа включает в себя новый Закон об арбитраже и связанный с ним Закон о внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ^[1]. Новый Закон об арбитраже регулирует внутреннее третейское разбирательство и, в некоторой степени, международный коммерческий арбитраж, местом проведения которого является Россия. Закон о внесении изменений вносит изменения в Арбитражный процессуальный кодекс РФ («АПК РФ»), Закон о международном коммерческом арбитраже («Закон о МКА») и в некоторые другие законодательные акты. Законы приняты в качестве единого взаимосвязанного пакета, но, несмотря на это, в них далеко не просто разобраться, учитывая многочисленные перекрестные ссылки между различными нормами, а также сложные заключительные и переходные положения, краткий обзор которых приведен ниже.

Небольшая справка: Закон о МКА первоначально был принят в 1993 года на основе Типового закона ЮНСИТРАЛ об арбитраже и с учетом положений Нью-йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений. Регулируемый им международный арбитраж касался споров с наличием иностранного элемента, т.е. споров, в которых, по крайней мере, одна из сторон является иностранным лицом или российским лицом с иностранным участием, или споров, касающихся трансграничной торговли. Изменения, внесенные новым Законом о МКА, несколько расширяют категорию таких споров и прямо предусматривают отнесение к такой категории «споров, возникших в связи с осуществлением иностранных инвестиций». Как новый Закон об арбитраже, так и измененный Закон о МКА, предусматривают применение норм в прежней редакции к международным коммерческим арбитражам в определенной степени и при определенных обстоятельствах.

Пакет новых законов об арбитраже:

• Прямо устанавливает, что корпоративные споры арбитрабельны, но с некоторыми ограничениями.
• Усиливает различия между постоянными арбитражными учреждениями и третейскими судами ad hoc, при этом давая преимущества первым, как на законодательном уровне, так и на практике (склоняя стороны в арбитражных соглашениях отдавать предпочтения именно постоянным арбитражным учреждениям).
• Вводит требование об «аккредитации» российских постоянных арбитражных учреждений Правительством Российской Федерации. При этом предоставляется особый, более либеральный режим для двух давно существующих арбитражных учреждений при Торгово-промышленной палате Российской Федерации: Международному коммерческому арбитражному суду (МКАС) и Морской арбитражной комиссии (МАК). Пакет также устанавливает аналогичное требование об аккредитации для иностранных арбитражных учреждений, которые администрируют арбитражи с местом на территории России. При этом арбитраж, администрируемый иностранным арбитражным учреждением при отсутствии аккредитации, будет рассматриваться как арбитраж ad hoc со всеми вытекающими из этого неблагоприятными последствиями (смотрите ниже).
• Устанавливает некоторые дополнительные требования к аккредитованным арбитражным учреждениям и к арбитрам, работающим в России.

какие типы корпоративных споров арбитрабельны и где должно находиться место арбитража по таким спорам?

Пакет новых законов разрешает передачу корпоративных споров на рассмотрение третейского суда, а также определяет типы таких споров. Это крайне большой шаг вперед для России, учитывая то, что до настоящего времени ситуация в этой области была неопределенной. При этом пакет устанавливает некоторые важные исключения и ограничения арбитрабельности корпоративных споров.

Типы споров и правила для каждого типа споров

Режим арбитрабельности корпоративного спора будет зависеть от его типа – как это предусмотрено в измененной статье 225.1 АПК РФ. "Корпоративные споры" определены широко, как споры, связанные с созданием российского юридического лица, управлением им или участием в нем (то есть эти правила не применяются к иностранным юридическим лицам с российским участием). Некоторые типы корпоративных споров определены в законе, перечень таких типов споров не является исчерпывающим.

Основные правила и ограничения могут быть обобщены следующим образом (подробное описание содержится в Таблице 1, ссылка на которую приведена ниже; при этом также необходимо учитывать переходные положения, краткий обзор которых также представлен ниже):

• Некоторые типы корпоративных споров являются неарбитрабельными и подлежат рассмотрению исключительно в российских государственных судах.
• Корпоративные споры, которые являются арбитрабельными, могут быть рассмотрены только в постоянных арбитражных учреждениях, но не в третейских судах ad hoc.
• Большая часть поименованных в законе корпоративных споров подлежит рассмотрению с местом арбитража на территории России и в соответствии со специальными правилами арбитража корпоративных споров, утвержденными соответствующим постоянным арбитражным учреждением. Кроме того, значительная часть таких споров может быть передана на рассмотрение третейского суда только если, все участники спора (включая само юридическое лицо и его участников) являются сторонами соответствующего арбитражного соглашения. Также законом установлены подробные правила касательно уведомления юридического лица и его участников о корпоративных спорах. Однако, указанные требования не будут распространяться на споры, возникающие исключительно в связи с договорами купли-продажи долей или акций - т.е. скорее в контексте слияний и поглощений, чем в контексте совместных предприятий - или возникающие в связи с обращениями взысканий на доли и акции; а также на споры, вытекающие из деятельности держателей реестра владельцев ценных бумаг.
• Также предусмотрено, что арбитражное соглашение по корпоративным спорам может быть включено в устав соответствующего юридического лица, если устав принимается единогласно всеми его участниками (при этом могут оставаться некоторые вопросы относительно достаточности и юридической силы такого положения устава).

По ссылке вы можете перейти к Таблице 1, которая, как мы полагаем, является полезным «карманным справочником» по различным типам корпоративных споров и новым правилам относительно их арбитрабельности. При этом мы отмечаем, что на данном этапе, лишь на основе новой редакции законов не представляется возможным составить абсолютно четкое представления по обозначенным вопросам. Чтобы достигнуть полной ясности может потребоваться несколько лет, в течение которых будет выработана судебная практика, а также буду даны толкования авторитетных специалистов.

Обзор переходных положений

Как было указано выше, новые правила вступают в силу с 1 сентября 2016 года. Учитывая наличие огромного количества арбитражных соглашений в уже заключенных контрактах (а также споров, которые уже возникли или назревают по таким контрактам), не удивительно, что законодателем были предусмотрены весьма сложные переходные положения. Двумя основными такими положениями являются следующие:

• Арбитражные соглашения о передаче споров в международный коммерческий арбитраж, заключенные до 1 сентября 2016 года и соответствующие законодательству, действовавшему на дату их заключения, сохраняют силу. Действительность таких соглашений и арбитрабельность споров определяются на основе законодательства, действовавшего на дату заключения соглашения.
• В отношении международного коммерческого арбитража, начатого, но не завершенного до 1 сентября 2016 года, продолжает применяться Закон о МКА в редакции, действовавшей до 1 сентября (с учетом некоторых исключений, в частности, касающихся отмены решений). В отношении арбитража, начатого после 1 сентября 2016 года, будет применяться новая редакция Закона о МКА.

Эти правила (как и некоторые другие переходные положения) на первый взгляд кажутся достаточно простыми. Однако на практике возникает некоторая неопределенность относительно арбитражных соглашений, заключенных до 1 сентября 2016 года, и относительно споров в рамках таких соглашений, ввиду весьма запутанной и даже противоречивой позиции российского законодательства до его реформирования в отношении вопроса арбитрабельности корпоративных споров. В настоящем обзоре мы не будем углубляться в сложную предысторию данного вопроса.

В любом случае, наиболее щекотливое и потенциально опасное переходное положение гласит, что арбитражные соглашения о передаче в третейский суд корпоративных споров, предусмотренных статьей 225.1 АПК РФ (в новой редакции), могут быть заключены не ранее 1 февраля 2017 года. Указанные арбитражные соглашения, заключенные ранее 1 февраля 2017 года, считаются неисполнимыми.

Согласно консервативной позиции в отношении этого положения (которую можно назвать общей позицией ведущих комментаторов и практиков на сегодняшний день), до 1 февраля 2017 года корпоративные споры должны рассматриваться исключительно в государственных судах, и вообще не могут быть переданы на рассмотрение третейского суда – по крайней мере, с точки зрения российского права (смотрите ниже информацию касательно возможной позиции зарубежных участников). Особенно вводит в замешательство то, что данное переходное положение (при его логическом толковании) может применяться только в течение пятимесячного срока с 1 сентября 2016 года по 1 февраля 2017 года - учитывая, что весь пакет законов, включая его переходные положения, вступает в силу только с 1 сентября 2016 года. Таким образом, неизбежно возникают вопросы относительно статуса уже заключенных арбитражных соглашений, арбитражных соглашений, которые будут заключены до 1 сентября 2016 года, а также относительно споров, возникающих в рамках таких соглашений в разное время. Также возникает еще один непростой вопрос касательно споров, возникающих после 1 февраля 2017 года, но в рамках арбитражных соглашений, заключенных в период с 1 сентября 2016 года по 1 февраля 2017 года.

В данном контексте представляется возможным следующий подход. Во все арбитражные соглашения, заключенные до 1 февраля 2017 года, о передаче корпоративных споров в третейских суд (в частности, в рамках акционерных соглашений по зарегистрированным в России совместным предприятиям), непосредственно после 1 февраля 2017 года можно внести изменения для приведения их в соответствие с новыми требованиями. Конечно, стороны многих контрактов, регулирующих деятельность российских совместных предприятий, которые были заключены в результате долгих и интенсивных переговоров, будут опасаться «открыть ящик Пандоры», заново начав переговоры для внесения изменений. Но рано или поздно с этим предстоит столкнуться, учитывая, что теперь новый пакет законов об арбитраже - это данность, с которой придется считаться.

Некоторые из других возможных вариантов (хотя и не лишенных риска) относительно арбитражных соглашений, заключаемых до 1 февраля 2017 года, включают в себя следующие опции: (а) использование «гибридных» положений о разрешении споров, согласно которым, любые корпоративные споры, возникшие до 1 февраля 2017 года, подлежат рассмотрению в государственном суде, а любые корпоративные споры, возникшие после 1 февраля 2017 года, подлежат рассмотрению в выбранном сторонами арбитражном учреждении; или (б) использование прямого указания на то, что арбитражное соглашение вступает в силу только с 1 февраля 2017 года.

По ссылке вы можете перейти к Таблице 2, которая может оказаться полезной при определении подхода для решения указанного вопросa.

Институциональный арбитраж или третейский суд ad hoc?

Некоторые участники арбитражных процессов, как правило, отдают предпочтение третейскому суду ad hoc (например, в соответствии с широко используемым Регламентом ЮНСИТРАЛ) над институциональными арбитражными судами (такими, как, например, Международный арбитражный суд Международной торговой палаты (МТП), Лондонский Международный Третейский суд (ЛМТС), Арбитражный институт Торговой палаты г. Стокгольма, Международный коммерческий арбитражный суд (МКАС) в Москве, Американская арбитражная ассоциация (ААА)), поскольку, это позволяет сэкономить на административных расходах, а также по иным причинам. Но теперь стоит всерьез задуматься по поводу предпочтений, если речь идет об арбитраже с местом на территории России.

Один новый существенный недостаток третейских судов ad hoc мы уже отмечали: третейские суды ad hoc не вправе рассматривать корпоративные споры (в их новом определении). Ниже представлены некоторые еще более существенные недостатки третейских судов ad hoc, привнесенные новым пакетом законов по реформированию арбитража:

• Третейские суды ad hoc не имеют возможности обратиться к государственному суду (или уполномочить сторону на такое обращение) за содействием в получении доказательств.
• Стороны арбитража ad hoc не могут исключить право любой стороны обратиться в государственный суд с запросом о назначении арбитра (в случаях, когда это не сделано сторонами) или с запросом об отводе арбитра или, что еще важнее, не могут договориться о том, что арбитражное решение является окончательным и не может быть отменено.

КАКИЕ ПОЛОЖЕНИЯ могут/должны быть ВКЛЮЧены В АРБИТРАЖНЫЕ СОГЛАШЕНИЯ?

Конечно, существует множество важных аспектов, которые необходимо учитывать при составлении эффективного арбитражного соглашения, и в настоящем кратком обзоре мы не будет рассматривать все такие аспекты. Мы остановимся лишь на некоторых ключевых моментах, которые прямо или косвенно связаны с новыми законами и которые необходимо учитывать, когда место арбитража находится на территории России:

• Если стороны договариваются об администрировании споров постоянным арбитражным учреждением, то они могут включить в соглашение положение, прямо исключающее возможность (i) назначения государственным судом арбитра в случае, если этого не сделает какая-либо из сторон; принятия государственном судом решения об отводе арбитра или о прекращении его полномочий, (ii) рассмотрения государственным судом вопроса о наличии или отсутствии у третейского суда полномочий на рассмотрение спора, и (iii) отмены государственным судом арбитражного решения. Эти положения следует прямо закрепить в арбитражном соглашении.
• Если спор должен быть передан на рассмотрение институционального арбитража с местом на территории России (например, большинство указанных выше корпоративных споров), в арбитражном соглашении необходимо прямо указать, что место арбитража находится на территории России.
• Поскольку большая часть корпоративных споров подлежит рассмотрению в соответствии со специальными правилами арбитража корпоративных споров, то в арбитражное соглашение необходимо включать указание на соответствующие правила выбранного сторонами арбитражного учреждения.

И теперь, когда стороны акционерных соглашений российских компаний и соответствующих соглашений в отношении совместных предприятий (по которым могут возникать корпоративные споры) вполне могут быть склонны к выбору местного постоянного арбитражного учреждения (например, МКАС в Москве), ввиду указанных выше новых ограничений по другим вариантам, необходимо также рассмотреть следующие аспекты:

• Возможно прямо указать на то, что третий арбитр (Председатель) должен быть избран двумя назначенными сторонами арбитрами (если предусмотрено, что состав арбитража состоит из трех арбитров) и что Президиум МКАС назначает Председателя, только если арбитры не изберут его в определенный срок. В противном случае, согласно регламенту МКАС, Председатель будет автоматически назначен Президиумом МКАС.
• Кроме того (с точки зрения иностранного участника) для максимального обеспечения нейтральности разбирательства возможно прямо указать, что Председатель не может назначаться из числа лиц, имеющих ту же национальность, что и какая-либо из сторон. В противном случае Президиум МКАС, скорее всего, выберет Председателем российского гражданина, поскольку большинство лиц из официально утвержденного списка арбитров, а также самые известные из них, являются россиянами.

Еще одно дополнение (хотя и не связанное с реформой арбитража): Верховный Суд Российской Федерации в начале этого года вынес определение, из которого следует (не вдаваясь в детали), что любой компании (иностранной или российской), заключающей договор, связанный каким-либо образом с Россией и содержащий арбитражную оговорку, следует убедиться, что полномочия представителей обеих сторон на подписание арбитражной оговорки от имени компании были специально оговорены в доверенности. (Если договор от имени российской компании подписывает генеральный директор, то доверенность не требуется, и, соответственно, данный вопрос не возникает).

Взгляд из-за рубежа

Рассмотрев основные аспекты новых российских правил и ограничений по арбитражу корпоративных споров, следует вместе с тем отметить, что выбранные по соглашению сторон арбитражные учреждения, находящиеся за пределами России (например, ЛМТС в Лондоне или Международный арбитражный суд МТП в Париже), могут решить не соблюдать эти ограничения и постановить, что третейский суд был надлежащим образом сформирован в соответствии с законами страны места проведения арбитража (Англии, Франции и т.п.), может приступить к слушанию дела и вынесению решения по существу.

В связи с этим возникает весьма сложный и связанный с конфликтом правовых норм вопрос о том, являются ли такие российские правила по ограничениям арбитрабельности дополнением к иным нормам, которые определяются на основе личного закона юридического лица (lex societatis), и которые должны соблюдаться даже при арбитраже с местом за пределами России, или же они являются чем-то отличным от таких норм, и их соблюдение не требуется в целях обеспечения автономности сторон по законам и доктринам выбранного места проведения арбитража (lex loci arbitri), что представляется более вероятным в данном случае.

Конечно, в свете всего вышесказанного, будут присутствовать риски, связанные с проведением арбитражей по корпоративным спорам с местом за пределами России (и до, и после 1 сентября 2016 года или 1 февраля 2017 года). Решение о том, следует ли брать на себя такой риск, во многом будет зависеть от того, намеревается ли истец добиваться приведения арбитражного решения в исполнение против ответчика в России (в таком случае, вероятнее всего, в процессе по приведению в исполнение арбитражного решения в России такие попытки будут заблокированы на том основании, что они противоречат «публичному порядку», или по иным подобным основаниям), или у него имеется реальная возможность обратить взыскание на активы ответчика, находящиеся за пределами России (и в таком случае ограничения, установленные новыми российскими законами, могут ничем не помочь ответчику в защите по такому спору).