中美关系现状和美国外资投资委员会（CFIUS）审查——亚洲生命科学公司须知

近年来，美国生命科学行业（包括医疗技术和生物制药公司）的外商直接投资（FDI）大幅增加，但来自中国的FDI却自2016达到高峰后显著下降。然而，根据近期一份报告显示，中国对美国生命科学行业的风险投资仍然具有显著的弹性，“中国制造2025” 倡议以及中国其他产业政策是其中部分原因。

正如最近的案例所示，美国外资投资委员会（CFIUS）正在加强中国对美国生物技术行业的投资审查，尤其是对于可能影响美国供应链或者关键或领先技术的交易。

交易是否需要获得或是否建议交易获得CFIUS批准，通常取决于美国公司是否拥有“关键技术”或“敏感个人数据”，以及非控制性交易结构是否将外国投资者与这些关键技术和敏感个人数据隔离开来。

什么是关键技术？

• 确定一家生命科学公司是否拥有“关键技术”可能是一项事实密集型的工作，因为这涉及到确定相关外国投资者是否需要出口许可证，而许多新兴公司并没有对其技术或设备进行出口管制分类。
• 生物制药公司对“关键技术”的分析通常比医疗科技公司更复杂，尤其是在生物制品领域。
• CFIUS律师有详细的核对清单用以指导其生命科学公司客户对技术或设备进行分类，但有些情况下必须或应该让美国政府正式确认某技术或设备的分类。

什么是敏感个人数据？

• “敏感个人数据”被广泛定义为美国公民的个人、财务和医疗健康信息，包括申请保险时填写的数据、美国企业产品或服务的用户之间通过非公开邮件或者信息而传递的数据、生物识别数据、地理位置数据和人员安全审查数据等可识别数据。此外，“敏感个人数据”还包括基因数据。
• 如果“可识别数据”是由美国企业维护或收集的，将被视为敏感个人数据。
• 为了缩小基因数据所涵盖的范围，在生命科学行业对拟议规则表达疑虑之后，CFIUS将敏感基因数据的限定为“个人的基因测试结果，包括任何相关的基因测序数据”。

策略

通过搭建交易结构使得CFIUS不具备管辖权通常被认为是合法的（例如，通过没有股权投资的许可或合作协议），并且通常不被视为规避。

风险交易中的另一种方法是使用美国国家风险投资协会的标准筛查文本，以避免在交易获得CFIUS批准之前持有会触发CFIUS审查的权利（例如，超过9.9%的所有权，没有董事会或观察员权利，没有获得重大非公开技术信息或实质性决策权）。

如果由于存在以下国家安全风险原因导致CFIUS批准成为交割条件，公司可能需要考虑向CFIUS备案，该类国家安全风险例如TID（即关键技术、关键基础设施和敏感个人数据）；供应链问题；投资者为外国政府；通过合同、资金或政府或军事客户建立的美国政府联系；或者被关注的技术等等。

对于对美国生命科学领域投资的中国企业而言，如果不向CFIUS提交自愿通知，交易各方应当做好受到CFIUS未事先告知的问询的准备。CFIUS 可以发布临时命令阻止交易，以阻止各方在 CFIUS 审查完成之前继续进行交易。

关键要点

在涉及外国人和美国生物技术企业的任何交易中，考虑到规则的复杂性，应及时分析有关CFIUS审查的潜在问题。

如果美国企业拟寻求外国投资或拟向外国人出售公司的，则应对自己进行CFIUS尽职调查以尽早识别CFIUS担忧，因为CFIUS的担忧可能会对交易结构产生影响。公司还应考虑未来美国政府吸收外国投资者（尤其是中国投资者）的资金的影响。

欲赴美进行投资和收购美国公司的国际投资者、国际买家应当进行CFIUS尽职调查，并对如何解决CFIUS和其他国家安全问题以及其对交易造成的风险进行评估。

由于中国投资者的地缘政治风险，我们看到越来越多卖家要求在交易文件中加入某些保护性条款，例如与CFIUS审查结果相关的“反向分手费”条款，以及“无论CFIUS可能施加何种缓解措施，买方都需要尽其所能配合并遵守其缓解要求”的条款。

欲了解更多信息，请参阅《中美关系紧张的背景下，中国生命科学公司需要了解的情况》，这是我们2023年亚洲生命科学网络研讨会系列的一部分。该系列的网络研讨会重点关注生命科学行业的热门话题、趋势和关键发展，对我们在亚洲运营的客户和联系人至关重要。